【案情】

1994年，某村委為村民張某中、張某貴、董某某、張某希、王某祥、王某眉共六家劃宅基地。1996年，經村委研究決定，六家通過抓鬮的方式確定劃宅基地的序號，張某中為1號，張某貴為2號，董某某為3號，張某希為4號，王某祥為5號，王某眉為6號；六家的宅基地全在小路以西。但抓鬮后，張某中卻實際占有了小路以東從西往東第1家，張某貴、董某某、張某希、王某祥、王某眉實際占有了小路以西村委為六家劃的宅基地，從東往西依次為張某貴、董某某、張某希、王某祥、王某眉。

此后，案外人張某牢對張某中實際占有的宅基地即小路東從西往東第1家主張權利。2012年3月12日，張某中在實際占有的宅基地上蓋房，張某牢不同意。2012年3月16日，張某牢及其家人將張某中已經壘好的墻推翻，雙方發生沖突。經公安機關主持，張某中與張某牢雙方達成調解協議，其中第三項是“雙方同意交換宅基地”。該協議生效后，張某中在實際占有的宅基地上建好了房屋，但交換的宅基地未實際履行。2014年，張某牢向法院起訴，要求張某中履行交換宅基地的義務，如不履行賠償損失70000元。法院審理后，判決張某中賠償張某牢65948元，并支付評估費1500元，該判決書認定事實部分中認定“協議生效后，張某中已在張某牢的宅基地上建好了房屋，位于小路以西第一家原來屬于被告張某中的宅基地也被他人占了”。該判決書生效后，張某牢向法院申請執行，張某中向張某牢實際支付了38000元，現已執行完畢。張某中認為，沒有與張某牢互換宅基地，是由于張某貴、董某某、張某希、王某祥、王某眉五家（以下簡稱五家）侵占了村委為自己規劃的宅基地；自己賠償張某牢損失的根本原因是五家造成的，應當由五家來賠償該損失，雙方糾紛成訴，張某中將五家訴至法院。

【分歧】

從法律關系上看，本案為一起普通的追償權糾紛案件，但是其特別之處在于，張某中起訴的五家是否能與張某中一并認定為共同侵權人。只有五家中的張某貴能與張某中一并認定為共同侵權人還是五家均能與張某中一并認定為共同侵權人，是本案裁判的重點和難點。

一種觀點認為，本案中只有五家中的張某貴能與張某中一并認定為共同侵權人，五家中的其他四家不宜認定為共同侵權人。張某中侵占了案外人張某牢原有的宅基地，后張某中與其達成互換宅基地的協議，但張某中互換宅基地的義務自始未履行。張某貴則侵占了張某牢互換后現有的宅基地。據此，只有張某中與張某貴的侵權行為侵害了案外人張某牢現有宅基地的使用權。

另一種觀點認為，五家均能與張某中一并認定為共同侵權人。張某中與案外人張某牢互換宅基地的義務自始未履行，張某中單獨占有小路東的一個宅基地即案外人張某牢原有的宅基地，五家的宅基地從小路西六分之一的宅基地變成了五分之一的宅基地，這實際是張某中與五家一起對案外人張某牢進行的共同侵權。

【評析】

筆者同意第二種觀點。

1.從共同侵權的概念上分析。共同侵權行為是指二人或二人以上共同侵害他人的合法權益，依法應當承擔連帶賠償責任的侵權行為。共同侵權行為包括共同故意的共同侵權、共同過失的共同侵權以及侵害行為直接結合的共同侵權三種形態。一是張某中及五家的侵權行為，與案外人張某牢被侵權存在直接或間接的共同因果關系。張某中不履行與張某牢互換宅基地的義務，張某貴侵占了張某牢互換后現有的宅基地，董某某侵占了張某貴的部分宅基地，張某希侵占了董某某的部分宅基地，王某祥侵占了張某希的部分宅基地，王某眉侵占了王某祥的部分宅基地，至此張某中及五家共六家的宅基地面積均因侵權行為擴大了，而六家擴大的宅基地面積之和就是案外人張某牢被侵權的宅基地面積。二是張某中與五家對案外人張某牢的侵權行為系共同故意。張某中明知張某貴侵占了張某牢互換后的宅基地而未履行阻止義務，張某貴明知是張某牢互換后的宅基地而繼續侵占，董某某、張某希、王某祥、王某眉明知小路西系五家和案外人張某牢六家的宅基地，而故意擴大自家宅基地面積，使原為六家的宅基地變為了五家的宅基地，可見張某中與五家共六家人以默示的方式達成了侵權的共同故意。

2.從實際問題的解決上入手。雖然采用第一種觀點認定共同侵權人，同樣符合共同侵權的法律概念表征，但是這樣不僅與案件的事實本質不符，還會徒增當事人訴累，激化鄉里之間的矛盾。因為如果判令張某中只向張某貴追償，將會導致張某貴向董某某追償，董某某向張某希追償，張某希向王某祥追償，王某祥向王某眉追償，鄰里關系將轉化為對立的原被告關系。而且，第一種觀點容易造成同案不同判。采用第一種觀點認定共同侵權人，將難以公平的確定追償金額。因為當張某貴向董某某、董某某向張某希、張某希向王某祥、王某祥向王某眉分別行使追償權的同時，還會分別伴有各自侵權責任請求權的行使。這樣，責任難以清晰的劃分，而且很有可能造成同案不同判等后續問題。因此，采用第二種觀點更有利于實際問題的解決。共同侵權行為人內部責任的劃分。共同侵權行為連帶責任確定之后，應根據共同行為人主觀過錯程度和行為對損害結果的原因力大小等因素，依法公平地確定共同行為人內部各自的責任份額。本案張某中作為共同侵權人賠償了案外人張某牢的全部損失38000元，其可根據五家的過錯大小進行追償。在侵權過程中，張某中的過錯較大，且過錯程度大于五家中的每一家，應當承擔比五家中的每一家較大比例的費用；其他五家具有相似過錯且過錯較小，五家承擔一樣的費用。

（作者單位：河南省焦作市馬村區人民法院）